Marchés publics : Conditions d’attribution des marchés publics, fin du critère unique du prix

Le Code de la commande publique a été modifié par la loi « Climat » (loi 2021-1104 du 22 août 2021). Cette dernière prévoit :

• Les acheteurs publics devront retenir au moins un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre (au plus tard au 21 août 2026),
• Les acheteurs publics auront la possibilité d’interdire l’accès aux marchés publics aux sociétés qui n’ont pas établi leur plan de vigilance,
• Diminution à 50 M € le seuil déclenchant l’obligation d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables pour les acheteurs publics,
• Les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national données.

Le Code de la commande publique a été modifié par la loi « Climat » (Loi 2021-1104 du 22 août 2021). La loi prévoit ainsi que les acheteurs publics devront retenir au moins un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre pour l’attribution des marchés.

Par ailleurs, le pouvoir exécutif en profite pour modifier le Code de la commande publique sur les autres points suivants :

• Interdiction facultative de soumissionner pour les entreprises n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir un plan de vigilance,
• Diminution de 100 à 50 M€ le montant des achats annuels déclenchant l’obligation d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables pour les acheteurs publics,
• Nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national de données.

Suppression du prix comme critère unique d’attribution du marché public au plus tard au 21 août 2026 :

Le décret supprime, au sein de la partie réglementaire du Code de la commande publique, toute référence à la possibilité de définir dans les marchés publics un critère d’attribution unique fondé sur le prix et impose aux concessionnaires de décrire, dans le rapport annuel communiqué à l’autorité concédante, les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique.

Article R 2152-7 du code de la commande publique : Conditions d’attribution d’un marché public :

La nouvelle rédaction de l’article R. 2152-7 du Code de la commande publique stipule que « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui peuvent être :

1° Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R.2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;

2° Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

Ces critères peuvent porter notamment sur les éléments suivants :

1. La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
2. Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
3. L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base. »

Ces dispositions entreront en vigueur au plus tard le 21 août 2026 et s’appliqueront aux marchés et aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date.

Interdiction facultative de soumissionner pour les entreprises n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir un plan de vigilance : 

La loi « Climat » a introduit au 5° de l’article 35, la possibilité pour l’acheteur public d’exclure de la procédure d’attribution des marchés publics, les personnes soumises à l’obligation d’établir un plan de vigilance qui ne respecte pas cette obligation. Cette possibilité est désormais codifiée à l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique.

Article L. 225-102-4 du Code de commerce : plan de vigilance :

L’article L. 225-102-4 du Code de commerce concerne les sociétés qui clôturent 2 exercices avec un effectif salarié :

• Supérieur à 5 000 personnes en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ;
• Supérieur à 10 000 personnes en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou étranger.

Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils n’ont pas à établir leurs propres plans de vigilance si la société qui les contrôle établit le sien.

Le même article du Code de commerce indique que le plan comporte les mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes grave envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle.

Il établit que le plan de vigilance doit comprendre :

• Une cartographie des risques destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation ;
• Des procédures d’évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants ou des fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, au regard de la cartographie des risques ;
• Des actions adaptées d’atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ;
• Un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements relatifs à l’existence ou à la réalisation des risques établit en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;
• Un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d’évaluation de leur efficacité.

Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport de gestion.

Lorsqu’une société mise en demeure de respecter les obligations prévues et n’y satisfait pas dans un délai de 3 mois à compter de la mise en demeure, la juridiction compétente peut, à la demande de toute personne justifiant d’un intérêt d’agir, lui enjoindre, le cas échéant sous-astreinte, de les respecter.

Par ailleurs, en application de l’article L. 225-102-4 du Code de commerce, la responsabilité civile de l’entreprise peut être engagée en cas de manquement à ses obligations, à savoir :

• L’absence de plan,
• L’absence de publication de celui-ci,
• Les défaillances dans sa mise en œuvre effective.

Diminution de 100 à 50 M€ le montant des achats annuels déclenchant l’obligation d’élaborer un schéma de promotion d’achats socialement et écologiquement responsable pour les acheteurs :

Le décret abaisse de 100 à 50 M€ le montant des achats annuels (au cours d’une année civile) déclenchant, pour les acheteurs publics, l’obligation d’élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsable.

Article L 2111-3 du Code de la commande publique : schéma et promotion des achats socialement et écologiquement responsable :

Ce schéma, rendu public, détermine les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mises en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d’une économie circulaire.

Les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national de données : 

Le même Décret fixe les nouvelles modalités de publication des données essentielles de la commande publique sur un portail national de données ouvertes et prévoit que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé à partir de ces données.

La plateforme de données publiques :

Cette plateforme en libre d’accès et gratuite, intégrée au portail « open data » de Bercy, regroupe au 1^er juin 2021, date de son ouverture, plus de 330 000 marchés.

Elle permet d’afficher les principales informations de ces marchés, de les exporter, de les filtrer ou encore d’effectuer des recherches par mots clés.

Pour le plus grand public, il est également proposé une visualisation de ces données sous la forme d’un tableau de bord interactif accessible à l’adresse suivante : https://datavision.economie.gouv.fr/decp

@ATH. Tous droits réservés.