Un marché public est soumis à des principes fixés par la législation : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence. L'acheteur doit se conformer à des procédures différentes en fonction de la valeur estimée de la commande et de la nature du marché (travaux, fourniture ou service). Si cette valeur est égale ou supérieure aux seuils européens, le marché public doit respecter une procédure formalisée.
Qu'est-ce qu'un marché public ?
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé (État, collectivité territoriale, hôpital, etc.) et un opérateur économique public ou privé.
Ce marché doit répondre aux besoins de l’acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les acheteurs publics peuvent décider de publier leurs projets d’achat publics sur APProch. Ce portail de consultation est ouvert gratuitement aux entreprises et aux acheteurs publics.
Quels sont les principes de la commande publique ?
Liberté d’accès au marché public :
Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d’achat d’un acheteur.
Ce principe est garanti par la publicité diffusée par l’acheteur pour faire connaître ses besoins. Lorsque l’achat constitue une somme importante qui dépasse les seuils de publicité, cette publicité entraîne une mise en concurrence des candidats.
Égalité de traitement des candidats :
Le respect du principe d’égalité de traitement interdit toute discrimination et s’étend à l’ensemble de la procédure.
La rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter le choix de l’acheteur.
Toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l’implantation du cabinet.
Tous les candidats doivent disposer d’une information équivalente et si l’un d’entre eux pose une question complémentaire, l’acheteur doit transmettre sa réponse des candidats.
Transparence des procédures :
Les critères de choix sont portés à la connaissance des candidats dès la publicité. Ils permettront à l’acheteur de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
De même, tout soumissionnaire dont l’offre est rejetée doit être informé ainsi que des motifs de ce rejet.
Sanctions :
Le non-respect de ces principes peut faire l’objet des sanctions suivantes :
· Sanction pénale (délit de favoritisme en cas d’acte contraire aux dispositions qui garantissent la liberté d’accès et l’égalité des candidats aux marchés publics),
· Sanction administrative (toute personne lésée peut saisir le juge administratif par référé, avant et après sa signature, un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence).
Marchés exclus de la législation des marchés publics :
Certains marchés passés par un acheteur ne sont pas soumis à la législation relative aux marchés publics, notamment dans les cas suivants :
· Acquisition ou location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles,
· Recherche et développement,
· Transport de voyageur par chemin de fer ou en métro
· Incendie et secours,
· Certains services juridiques (par exemple, les services de certification et d’authentification de documents) ;
· Achat d’énergie ou de combustibles destinées à la production d’énergie,
· Quasi-régie
Objet du marché :
La législation prévoit 3 types de besoins : Travaux, Fournitures (achat, location par exemple), Services.
La différenciation entre ces 3 types est importante car certaines règles varient en fonction de la qualification du besoin (aussi nommé objet du marché).
Par exemple, le montant du besoin estimé par l’acheteur détermine la mise en place d’une procédure plutôt qu’une autre. Ce montant est différent s’il s’agit d’un marché de fournitures ou de services et s’il s’agit d’un marché de travaux.
Qu'est-ce qu'un acheteur public ?
Les acheteurs et les autorités concédantes soumis au présent Code de la commande publique sont les pouvoir adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
Pouvoir adjudicateurs :
L’article L. 1211-1 du Code de la commande publique définit les pouvoirs adjudicateurs comme :
1. Les personnes morales de droits public,
2. Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a. Soit l’activité est financé majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b. Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur :
c. Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
3. Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.
Entités adjudicatives :
L’article L.1212-1 du Code de la commande publique définit les entités adjudicatrices comme :
1. Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux,
2. Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques exercent une des activités d’opérateur de réseaux.
3. Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice de ces activités et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.
Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs les droits d’exclusivité accordés à l’issue d’une procédure permettant de garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires.
Quel formalisme à respecter ?
Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion :
1. Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables,
2. Soit selon une procédure adaptée. La procédure de passation de ces marchés doit être adaptée à la nature et aux caractéristiques du besoins à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat ; c’est ce que signifie leur appellation de marchés à procédures adaptée (MAPA)
3. Soit selon une procédure formalisée. Lorsque la valeur estimée du marché est égale ou supérieure aux seuils européens, le marché est passé selon l’une des procédures formalisées suivantes :
– Appel d’offres,
– Procédure avec négociation,
– Dialogue compétitif.
Seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence
L’article R.2122-8 du Code de la commande publique stipule que :
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 € hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 € hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des derniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »
Seuils spécifiques de dispense de publicité et de mise en concurrence
Rehaussement temporaire du seuil pour les marchés de travaux :
L’article 142 de la loi ASAP ouvre la possibilité de conclure les marchés publics de travaux sans publicité ni mise en concurrence jusqu’au seuil de 100 000 € HT, jusqu’au 31 décembre 2022 inclus.
Achats de livres non scolaires :
L’article R. 2122-9 du Code de la commande publique stipule que « les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n°81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 € hors taxes.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur se conforme aux obligations mentionnées à l’article R.2122-8 et tient compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création ».
Achats innovants :
L’article R. 2122-9-1 du Code de la commande publique stipule que « L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la taxe valeur estimée est inférieures à 100 000 € hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 € hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R.2123-1.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».
Marchés de services sociaux et autres services spécifiques :
Les seuils prévus aux articles R. 2131-7, R.2131-14 et R.2131-15 du Code de la commande publique à compter desquels, les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au I de l’avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques dont l’objet de mesures de publicité européenne, sont les suivantes :
· Pour les pouvoir adjudicateurs : 750 000 €
· Pour les entités adjudicatrices : 1 000 000 €
Seuil de publicité réglementée
L’article R. 2131-12 du Code de la commande publique stipule que « Les marchés passés selon une procédure adaptée par l’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupemeents, font l’objet d’une publicité dans les conditions suivantes :
1. Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 € hors taxes, les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause,
2. Lorsque la valeur est estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 € hors taxes et inférieure aux seuils de procédures formalisée, un avis de marché est publié soit dans le Bulletin Officiel des annonces des marchés publics soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.
L’acheteur apprécie si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union Européenne est en outre nécessaire pour garantir l’information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché.
Seuil des procédures formalisées
À compter du 1er janvier 2022, les seuils de procédure formalisée passent de :
· 140 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales.
· 215 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense,
· 431 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
· 5 382 000 € HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concession.
Méthode de calcul des seuils
Les marchés publics doivent être passés en lots séparés (à condition que leur objet permette l’identification de prestations distinctes). C’est la valeur estimée de tous les lots qui doit être prise en compte.
Il existe 2 dérogations à ce principe, qui permettent de passer certains lots en procédure adaptée (même si la valeur globale dépasse les seuils de procédure formalisée) :
· La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 1 million € HT
· Il faut aussi que le montant cumulé de ces petits lots ne dépasse pas 20% de la valeur de tous les lots.
La pratique qui consiste à passer plusieurs procédures de faible montant les unes après les autres pour rester en-dessous des seuils de procédures formalisées est interdite.
L’acheteur estime le montant de son besoin sur toute la durée du marché, périodes de reconduction comprises et non pas individuellement pour chacune des procédures. Pour un marché public de travaux, le montant du marché peut prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération (qui peut comporter un ou plusieurs ouvrages). Il peut aussi prendre en compte la valeur des fournitures et services nécessaire à leur réalisation et mis à disposition des entrepreneurs par l’acheteur.
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